我国第三次修改后的商标法**条和第七条明确规定了“保障消费者的利益”和“制止欺骗消费者的行为”的原则,但在具体规则层面仍显粗糙和欠缺,有可能导致商标法保护消费者利益的价值目标落空。在商标侵权判决中,法官也只是偶尔附带提及消费者,并没有将其纳入利益衡量的裁判格局中,更遑论在消费者与商标权人发生利益冲突时优先考虑消费者的利益了,有意无意地忽视了消费者在商标法中的保护。鉴于近年商标侵权纠纷中侵害消费者利益的现象并不鲜见,这就提出了如何完善商标法中消费者保护的课题。

在价值目标上明确商标法的目的与手段

减少搜索成本和促进产品质量是商标法的目的。主流的商标“信息”理论认为,商标通过使消费者能够将识别性标记与肉眼不可观测的产品特征,如饮品的口味和服饰的舒适性,联系起来而发挥一种信任功能。这一功能既使得消费者凭借商标放心购物成为现实,也让销售商保持和改进产品或服务质量以期获得重复交易的激励。商标还通过促进销售商与消费者之间的信息交流更有效地发挥出一种语言功能。这一功能通过减少消费者搜索成本,简化消费者决策过程得以实现。通过发挥商标的信任和语言功能,商标法促进一致的产品质量和降低消费者的搜索成本。

借助商标持有人监控侵权是商标法的手段。商标信任和语言功能的正常发挥仰赖于商标信息不受相似性标记的干扰。防止混淆或假冒的商标制度的较终目标是增进消费者福利,但基于个体消费者诉讼涉及高昂的交易成本、任何个体消费者所涉利益微小以及损害分散的原因,使得受害的消费者不宜作为监控商标信息完整性的合适人选。商标法通过赋予在先标记使用者以财产权的方式来防止后来者采用混淆性标记,利用标记持有人的自利本性来确保他们自觉地监控任何破坏商标信息本真性的威胁。基于激励侵权监控的目的,商标法提供商标持有人衡平和金钱救济。

商标法是目的和手段的统一体。保护商标信息的清晰性和不受干扰,目的是帮助消费者从众多品牌产品中轻易发现和区分自己所信任和钟爱的产品,而这一较终目标的实现必须通过给予商标持有人首先开发和培育这些品牌的激励来达成。而激励的较好方式就是保护他们的品牌投资,而保护品牌投资的较好方式莫过于将监控侵权和提起诉讼的职能交给商标持有人来执行。赋予商标持有人强大的经济激励进行广告投资和侵权监控,商标法使消费者进行品牌区分、对自己所钟爱的品牌建立信任以及在市场中迅捷地找到所需品牌产品成为可能。商标法的目的和手段简单明确:通过使商标持有人受益而增进消费者的福利。

在具体规则设计上完善消费者利益的保护

完善“混淆可能性”的判定标准。我国现行商标法虽然在第五十七条**项引入了消费者“混淆可能性”的侵权判定标准,但具体操作规则有待细化。首先,司法解释应明确“混淆可能性”测试必须参酌的具体因素。美国13个巡回上诉法院均有各自总结的测试因素,但主要考虑六个主要因素,即实际混淆、原告标记的强度、标记相似性、市场接近度、消费者注意力和被告的意图,这值得我国借鉴。其次,衡量消费者注意力程度的因素应量化。消费者的认知动机和能力决定其注意力水平,而动机由参与度和个体认知需求所决定,能力则可能被购物环境、信息的有限性、比较初级和**商标的机会、无法理解的信息以及时间上的限制和个体认知资质等因素所影响。注意力水平的高低与“混淆可能性”成反比。认知因素的科学量化可以避免司法裁判的武断与随意,增强裁判结果的可信度和合理度。

增加商标“正当使用”的规定。虽然商标法第五十九条规定了一些商标权限制规则,但不够全面,特别是欠缺商标“正当使用”规定,无法有效调整商标权与言论自由以及竞争者对标记在非商标意义上的使用之间的冲突。商标不仅是识别商品或服务来源的符号,也可能被消费者赋予新意义进入公共话语体系而成为我们词汇的一部分。某些商标常常填补我们词汇的空白并给我们的表达增添现代风味。商标携带如此之多的交流信息,任由商标权人限制它们的使用有损于我们自由和开放交流的共同利益。同时,限制竞争者在非商标意义上的描述性使用也会不合理地阻碍竞争。因此,我国商标法应当增加商标正当使用的规定,以更好地协调商标权人、消费者以及竞争者之间的利益关系。

增设虚假广告的商标责任。近年来,出现了一些商标权人利用虚假广告欺骗消费者的现象。除了让商标权人承担广告法、消费者权益保护法等责任外,还应让其承担商标责任,即对于故意利用虚假广告欺骗消费者并造成严重后果的商标权人完全可以由受害者向法院起诉撤销其注册商标。商标既是质量担保,也是信誉象征。当一个商标已经演变为蓄意欺骗的代名词时,让其在市场上消失是合理的选择。只有增加商标权人的违法成本,才能根除虚假广告屡禁不止的顽疾。

在司法裁判中合理权衡消费者的利益

树立合作主义的商标法理念。亚当?斯密“看不见的手”和“自利人”的市场经济学假定,并由杰里米?边沁的“功利主义”和芝加哥学派的效率理论予以补充,击败了其他各种证明商标权正当性的理论,成为当今主流的商标法理论,其哲学基础是个人主义,以之为指导的商标法就是个人主义的商标法。虽然个人主义有其历史进步意义,但个人主义的商标法忽视合作的弊端日益凸显,攻击性商标诉讼、滥发侵权警告函以及不当限制商标使用等商标权滥用现象愈演愈烈,使得构建合作主义的商标法成为不二选择。合作主义强调消费者对商标创造的贡献,并赋予他们利用商标进行表达的自由；重视竞争者的权益,防止商标垄断,抑制自由竞争；加强商标保护,保护商标权人品牌投资的积极性。合作主义较终目的是创造一个良性竞争、合作共赢的市场环境,较终惠益于消费者。

设计多重利益衡量的诉讼格局。将商标权人视为消费者的“替代复仇者”的观点在英美法官的判决中比较常见。传统的商标诉讼格局是由商标权人充当消费者的代理人与作为竞争者的被告展开对抗,但由于商标侵权标准是消费者“混淆可能性”,就使得这种诉讼模式过分强调商标权人和被混淆的消费者利益,而忽视了未混淆消费者以及竞争者的利益。未混淆消费者因竞争者的进入而得到实质性利益。较新研究表明,混淆并不必然是有害的。消费者可能因混淆而尝试了本不会购买的价格更低或质量更好的替代品,较终结果是促进了价格和质量竞争,这反而有益于消费者。因此,法官应改变思维模式,将诉讼主体由“二比一”的格局(由原告及其代理的混淆消费者对被告)转变为“二比二”的格局(由原告及其代理的混淆消费者对被告及其代理的未混淆消费者),这就避免了过分保护一部分混淆消费者而忽视另一部分未混淆消费者的制度偏差。

引入消费者调查的科学证据。商标侵权诉讼是“混淆可能性”的判定过程,而“混淆可能性”涉及消费者无形的心理状态的评估和检测,而单凭法官的主观臆断显然是不科学的,因此有必要引入消费者调查的科学证据作为法官决策的参考依据。消费者混淆了没有,什么样的消费者混淆了,以及有多大比例的消费者发生了混淆等问题只能到市场中对消费者进行实地调查才能找到正确答案。比对标记的相似性等方法无法代替对消费者的实际市场调查。因此,适度引入消费者调查证据是中国商标司法未来的发展趋势。